Prix Nobel de l’Economie en 2014, Jean TIROLE avait consacré une partie importante de ses travaux au phénomène qu’est la plateforme. Ainsi, considérée comme le parangon de toute l’économie collaborative, aussi appelée « ubérisation », du partage et des services à la demande en ligne, elle-même pilier de l’économie numérique, aujourd’hui reconnue comme la mamelle nourricière et vectrice de la soit-dite quatrième révolution industrielle, la plateforme a été conceptualisée dans le cadre de la macro-économie et sous l’angle du marché concurrentiel. Nonobstant, la plateforme n’en demeure pas moins un objet juridique duquel il est un intérêt certain de ressortir des champs matériels et des responsabilités (C), notamment au regard de la définition et de la typologie (A), et, du modèle économique et des activités (B).
- DEFINITION ET TYPOLOGIE DES PLATEFORMES EN LIGNE
- Définition de la plateforme
Il n’existe pas réellement une définition consensuelle de la plateforme, mais la nature protéiforme du phénomène permet diverses approches de saisie.
Définition terminologique physique. Dans cette optique, la plateforme se décline comme une étendue plane, et qui renvoie non seulement à l’idée de platitude mais aussi à celle d’égalité des intervenants.
Définition énumérative. Elle permet de désigner de plateforme, en rapport avec les nombreux usages qui en sont faits, les places de marché, les moteurs de recherche, les applications mobiles, les sites collaboratifs et de rencontres, les réseaux sociaux, les comparateurs, etc.
Définition d’hybridité. La plateforme, bien que considérée comme intermédiaire d’internet n’a pu être assimilable ni au concept d’hébergeur ni à celui d’éditeur. Elle représente pourtant une conciliation entre les hébergeurs et les éditeurs parce qu’elle offre à la fois les services relevant de ces deux catégories.
Tentative de définition. Une plateforme est un intermédiaire dont l’activité est d’organiser la fourniture d’un ou plusieurs services de communication au public. La plateforme est donc un marché qui met en relation soit des demandeurs avec des offreurs de services (marché biface), soit des demandeurs et des offreurs de services ainsi que d’autres agents économiques (multifaces).
Solution du droit français : qualification de la plateforme. Au moyen de l’article 49 de la Loi pour une République numérique, transposé dans l’article L.111-7 du code de la consommation, le droit français n’a pas défini la plateforme mais, lui a trouvé une qualification en ces termes : « Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »
Cette approche pourrait s’étendre dans les ordres juridiques d’obédience romano-germanique ou communautaire européenne non seulement parce que les marchés et les échanges économiques ont besoin d’uniformisation en ce qui concerne les règles juridiques, mais aussi parce que cette homogénéisation est le gage de compatibilité des objets juridiques et d’intelligibilité des concepts.
- Typologie des plateformes en ligne
Typologie au regard des activités. En considération des activités consuméristes, de marché et commerciales, on distingue les plateformes non spécialisées, les plateformes de mise en relation, d’échanges ou de partage, les plateformes d’avis, et les plateformes de classement et de référencement. C’est ici qu’interviennent les activités d’infomédiation et d’intermédiation.
Typologie des formes. Sur le plan des formes et donc de la nature du bien qui fait l’objet de l’intermédiation, il y a les plateformes de contenu qui font de l’intermédiation de l’information, les plateformes de travail sur lesquelles s’effectue la facilitation de la rencontre entre la demande et l’offre de services, et les plateformes de capital qui facilitent l’échange de capitaux.
Typologie des modèles. Dans l’ouvrage de Nick SRNICEK, Capitalisme de plateforme. L’hégémonie de l’économie numérique, Montréal, Lux, coll. « Futur proche », 2018, il est fait état de cinq catégories de modèles de plateformes : la plateforme publicitaire qui consiste à extraire de l’information pour vendre de l’espace publicitaire, la plateforme nuagique qui loue de l’équipement à la demande, la plateforme industrielle qui vise à transformer la production industrielle en processus produisant des données, la plateforme de produits qui transforme les produits en services sous forme de location ou d’abonnement, et la plateforme allégée qui réduit les actifs au minimum et dégage des profits en baissant au maximum leurs coûts de fonctionnement.
Typologie au regard des agents et intervenants. En considération de la prise en compte des agents ou intervenants des plateformes, on peut trouver les types de plateformes suivants : consumer to plateform to consumer, consumer to plateform to business, business to plateform to business.
- MODELE ECONOMIQUE, ACTIVITES, AGENTS ET MONNAIES DES PLATEFORMES EN LIGNE
- Modèle économique et monnaies des plateformes en ligne
Modèle économique. La plateforme classique repose sur un modèle économique à deux ou plusieurs faces dont l’une est gratuite et l’autre payante. Le service n’est pas forcément rémunéré en numéraire mais, il y a des données sur les agents économiques qui constituent la marchandise transférée à prix d’or aux autres agents, notamment ceux qui supportent les frais d’entretien et de développement économique de la plateforme. Les plateformes sont venues casser les schémas habituels c’est-à-dire le modèle vertical traditionnel de la consommation sur la base duquel tout le système de la consommation et de la concurrence a été construit et fonctionne avec des rapports bipartites de la distribution des produits et services. Les plateformes multifaces se sont ainsi avérées le ressort le plus puissant de la croissance rapide du commerce électronique et digital en ce sens qu’elles permettent aux demandeurs et fournisseurs de services et de biens d’échanger directement entre eux, mais aussi permettent aux petites entreprises d’atteindre, aisément et à moindres coûts, une quantité très importante de clients à l’échelle mondiale.
Données et marchés subsidiaires. Le phénomène de plateforme met en présence plusieurs marchés. Il y a ce marché apparent dont les services paraissent gratuits pour les utilisateurs. Il y a aussi d’autres marchés subsidiaires où la rémunération est de mise. Ainsi, le développement des plateformes a permis l’émergence de nouveaux acteurs à savoir : les opérateurs de téléphonie, les producteurs de données c’est-à-dire consommateurs, clients, abonnés, les financiers, les data brokers c’est-à-dire les intermédiaires marchands.
Effet des réseaux. C’est le bassin d’utilisateurs d’une plateforme qui fait la valeur du réseau considéré, le but étant pour la plateforme d’atteindre le seuil utile permettant d’accroître le nombre d’utilisateurs. Ainsi, la valeur de la plateforme est proportionnelle au nombre coefficié de ses utilisateurs.
Monnaies. Les plateformes en ligne font usage de deux types de monnaies : l’argent et les données. Les données des utilisateurs gratifiés sont la contrepartie des services offerts : ceci est particulièrement indiqué pour les plateformes dites « gratis ». Par contre, pour les plateformes payantes, c’est l’argent qui est la monnaie : elles sont payées sous formes soit de droits d’accès des offreurs de services à la plateforme, soit sous forme de pourcentages prélevés sur les gains réalisés sur des transactions effectuées au moyen de la plateforme. Il en résulte deux observations : non seulement la gratuité n’est qu’apparente car, il est de règle que lorsque c’est gratuit c’est le bénéficiaire du service qui est le produit, mais aussi qu’il y a un risque de double paiement étant entendu que les offreurs de services obtiennent en même temps des données des demandeurs de services et de l’argent des autres agents économiques de la plateforme.
- Activités des plateformes en ligne
Deux activités génériques constituent le nerf de la plateforme : l’infomédiation et l’intermédiation.
Infomédiation. Elle consiste en la mise à disposition des intervenants des informations classées et référencées au moyen des algorithmes informatiques. Ces informations peuvent porter sur les biens et services matériels, des contenus numériques, des données produites et fournies sous forme numérique c’est-à-dire applications, jeux numériques, logiciels, des services numériques c’est-à-dire tout service permettant au consommateur de créer, traiter ou stocker des données sous forme numérique, ou permettant toute autre interaction avec ces données. Les biens, services et contenus sont proposés par des tiers et non par l’opérateur de la plateforme.
L’enjeu de l’infomédiation est de telle importance que c’est à la suite du classement et du référencement que la mise en relation des parties du marché est opérée. Ce qui signifie que l’absence de l’infomédiation est synonyme de mort économique d’un agent offreur de biens et services sur une plateforme numérique. Autrement dit, le classement et le référencement des informations est au cœur des grands enjeux des fournisseurs, notamment en ce qui concerne leur visibilité commerciale et la primauté concurrentielle induite, surtout lorsqu’elle est financée par la partie intéressée.
Intermédiation. Elle consiste en la mise en relation de plusieurs parties. Elle a pour but soit la vente d’un bien soit la fourniture d’un service soit l’échange ou le partage de contenus, biens ou services ou l’un de ceux énumérés au titre de l’infomédiation, y compris toute l’économie collaborative entre consommateurs.
Répartition des activités. Au titre des activités des plateformes, une analyse de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), reprise dans son étude intitulée « Le rôle des plateformes numériques dans la collecte de la TVA/TPS sur les ventes en ligne (OCDE, Mars 2019), et basée sur l’enquête « Cross-border E-Commerce Shopper Survey 2017 » réalisée par de l’International Post Corporation (IPC), montre la répartition ci-après des acteurs du commerce électronique mondial par catégorie : 57 % pour les trois plus grandes plateformes numériques, 33 % pour les vendeurs et 10 % pour les autres plateformes.
- Agents des plateformes en ligne
Deux catégories majeures d’intervenants animent les plateformes en ligne : les courtiers et les mandataires.
Coutier. Le courtage est l’acte par lequel une personne met en relation deux ou plus de personnes qui désirent contracter. Dans le cadre des activités d’une plateforme en ligne, on peut supposer ou présumer un accord implicite de courtage : dans ce cas l’on est assez proche de la théorie juridique de la règle supplétive ou interprétative de volonté.
Mandataire. Le mandat est un acte par lequel une personne est chargée de représenter une autre pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes juridiques. Le mandat peut-être conventionnel, juridictionnel, implicite ou légal.
- CHAMPS MATERIELS ET RESPONSABILITES JURIDIQUES : CAS DU DROIT FRANÇAIS
Les questions de champs matériels et de responsabilités juridiques relatifs aux plateformes, leurs activités et l’incidence sur leurs intervenants ne pourraient être traitées dans l’abstrait sans un adossement sur un ordre juridique déterminé. Le choix a été porté sur le droit français.
- Champs matériels des plateformes
Champ personnel. La plateforme elle-même n’est pas saisie par le droit. C’est l’opérateur de plateforme, c’est-à-dire la personne qui met en place le processus algorithmique, qui est saisi par le droit.
Champs matériels au regard des activités. En considération de leurs activités, les plateformes en ligne interfèrent tantôt sur le terrain du droit de la consommation, tantôt sur celui du droit de la concurrence. Le droit de la consommation concerne beaucoup plus les demandeurs non professionnels de biens et services mis en échange sur la plateforme, alors que la concurrence ne regarde que les offreurs de biens et services en ligne.
Champs matériels au regard des missions dévolues aux intervenants. Sous l’angle des missions, le droit civil organise les relations pour ce qui est des mandataires puisque le mandat est un acte civil. Par contre c’est le droit commercial qui s’occupe du courtier étant donné que le courtage est un acte de commerce.
Champ matériel au regard de la nature du contrat. Les obligations des activités des plateformes relèvent du contrat à distance c’est-à-dire un « contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat » (article L.121-16 1° du code de la consommation, résultant de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite Loi pour la confiance dans le numérique).
- Responsabilités relatives aux plateformes
Absence de responsabilité de la plateforme en ligne.
· Règle principielle catégorielle de la responsabilité des intermédiaires techniques de l’internet. La Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur dite directive sur le commerce électronique, transposée en droit français au moyen de la Loi n° 2004575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, fait bénéficier aux intermédiaires de l’internet d’un régime dérogatoire de responsabilité qui vise à concilier la neutralité du net, la liberté d’expression mais aussi la lutte contre les contenus illicites en ligne. En vertu de ce régime, l’hébergeur, c’est-à-dire celui qui fournit un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service. Mais, deux conditions sont instituées pour bénéficier de cette exonération : l’hébergeur ne doit pas avoir effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite, d’une part, l’hébergeur, dès le moment où il a de telles connaissances, doit agir promptement pour retirer l’information ou la rendre impossible d’accès. Enfin, une juridiction ou une autorité administrative peut exiger que l’hébergeur mette un terme à une violation. De même, un Etat membre de l’Union Européenne peut ériger des procédures à l’effet de procéder au retrait ou à l’interdiction d’accès d’informations ou d’actions illégales. La plateforme n’avait pas été expressément visée dans les instruments sus mentionnés, mais par analogie et au regard de l’hybridité de la plateforme, relevée supra, l’on peut lui étendre ce régime.
· En raison de ce régime favorable, il y a absence de deux types de responsabilité. D’abord il n’y a pas de responsabilité de la plateforme en cas de non exécution du contrat de vente de fourniture de prestation ou d’échange ou de partage convenus entre les agents ou parties en relation. En second lieu, il y a aussi absence de responsabilité du fait des préposés car, il n’y a ni relation hiérarchique de type employé et salarié, ni de coresponsabilité de type traitant et sous-traitant.
· Antinomie et contradiction de la responsabilité. Il pourrait exister une contradiction entre le régime dérogatoire de responsabilité et les devoirs de clarté, de loyauté et de transparence exigés des plateformes au titre de l’activité d’infomédiation. Avec l’observation de ce devoir, on ne demande pas à la plateforme d’être neutre : on lui demande de dire et d’expliquer pourquoi elle ne l’est pas. Ceci pourrait-il induire la connaissance détaillée des échanges qui s’opèrent sur la plateforme, annihilant ainsi le privilège de responsabilité sous condition dont elle est pourrait se prévaloir par ailleurs ?
Responsabilités relevant de la plateforme en ligne.
- Subsistance des régimes de responsabilité classique. En dehors de la considération de la nature empruntée au régime dérogatoire de responsabilité dont bénéficient les hébergeurs et les fournisseurs d’accès internet, tous les autres aspects non correspondants des activités et des agents des plateformes tombent sous l’empire des régimes classiques de la responsabilité civile, commerciale, administrative ou pénale, qu’elle soit d’origine contractuelle ou d’essence délictuelle.
- Responsabilité de plein droit du cybervendeur et de l’exploitant de la plateforme. Solution du droit français de la consommation. La responsabilité de plein droit du vendeur sur la plateforme est consacrée par l’article 15 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique, et qui exige de ce dernier d’être pleinement responsable, indépendamment de toute faute, à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations qui en résultent, y compris les obligations devant être exécutées par d’autres prestataires de service dans le cadre de la même prestation. Cette responsabilité est plus proche de celle incombant au mandant.
- Responsabilité pour dol. Le devoir de d’information incluant les devoirs de clarté, de loyauté et de transparence, est d’une grande importance vis-à-vis du consommateur et du fournisseur. D’un côté, il signifie le droit de savoir pour le consommateur ou demandeur de services en ligne, lui permettant de comprendre pourquoi on lui propose tel ou tel bien ou service plutôt que tel autre, ainsi que les modalités de la transaction. De l’autre côté, il s’agit du droit pour le fournisseur ou offreur de services en ligne de savoir pourquoi et comment il est classé, les modalités d’un meilleur classement ou référencement, les causes et modalités d’un bannissement, déférencement ou reclassement. La responsabilité induite dans le cadre de l’asymétrie d’information sur la plateforme peut relever de la qualification de dol c’est-à-dire une manœuvre d’un cocontractant dans le but de tromper son partenaire et provoquer chez lui une erreur.
- Responsabilité pour abus de position dominante. Les pratiques assimilables à l’abus de position dominante dans l’internet sont les suivantes : le déférencement discriminatoire, le refus d’accès à une infrastructure essentielle immatérielle c’est-à-dire une infrastructure indispensable et difficile à recréer, la manipulation de scores de référencement et de présentation de produits, le conditionnement d’octroi de licence à la pré installation de navigateurs particuliers pour obtenir une licence, l’obligation de conclure des accords d’anti fragmentation c’est-à-dire des engagements de ne pas vendre des systèmes d’exploitation mobiles modifiés préalablement à l’installation des applications dont on est propriétaire, la dépendance d’usage des plateformes, la privation de la liberté de fixation de ses prix, la concurrence déloyale par violation de la loi.
- DEFIS DES PLATEFORMES EN LIGNE
- Fiscalité. La plateforme pose le problème de l’évasion fiscale du produit de la valeur générée sur les activités qui y ont cours. Elles devraient faire montre d’une véritable implication pour prélever et transmettre le montant des transactions des usagers à l’administration dédiée.
- Concurrence déloyale. La concurrence déloyale des plateformes sur des activités encore exercées de manière classique est cause de mort programmée desdites activités.
- Pouvoir des objets connectés. Les objets connectés aux plateformes sont les interfaces visuelles et vocales. Ils ont de plus en plus tendance à devenir des plateformes par eux-mêmes en raison des solutions d’infomédiation et d’intermédiation qu’ils proposent à leurs utilisateurs : fourniture d’adresses, informations relatives à la météorologie, aux prix, aux itinéraires, à la disponibilité des services et biens.
- Bonnes pratiques. Les plateformes devraient s’auto discipliner pour soutenir et respecter, à long terme, les bonnes pratiques en ce qui concerne le devoir général d’information comprenant les devoirs de loyauté, de clarté et de transparence.
- Retour de la solidarité sociale. Les plateformes souffrent de la forte capitalisation de l’économie collaborative dont le but était justement de s’en départir. Les plateformes devraient se donner les moyens d’évincer cela pour de nouveau devenir les vectrices du sens du partage.
- Organisation et régulation. Sur ce point, l’influence et la sphère des activités des plateformes en ligne dépassant le cadre des espaces économiques protégés et des ordres juridiques déterminés, il pourrait y avoir une double approche. Au niveau des pays, il n’est pas opportun de légiférer par petits bouts. La solution est de légiférer et de réglementer largement et complètement car, la plateforme démontre à suffisance qu’elle est le pilier de l’économie numérique, et donc elle embrasse touts les aspects qui s’y rapportent. Au niveau planétaire, il serait intéressant d’homogénéiser et de rapprocher les règles afin des les rendre applicables, invariablement d’un espace économique à un autre et d’un ordre juridique à un autre.
CE QU’IL FAUT RETENIR
Les activités et le modèle économique des plateformes a favorisé l’émergence de l’économie des données qui, elle-même, a permis de créer de nouveaux modes de production de la valeur, par l’anticipation des besoins des consommateurs, des clients ou des usagers, par l’adoption des stratégies et des opérations, par la création de nouvelles branches d’activités économiques, et notamment la collecte, l’analyse, la reproduction, le stockage, l’agrégation, la corrélation, la circulation des données.
Avec les plateformes, la création de la valeur des entreprises, initialement orientée vers la production des marchandises, a trouvé dans les données le moteur de leur croissance et de leur vitalité économique. Les plateformes sont ainsi devenues peu à peu et insidieusement propriétaires de l’infrastructure qu’est la société, en raison de leur position de monopole sur l’extraction et la circulation des données.
Entre la macro-économie et les problématiques juridiques, les plateformes connaissent la montée en puissance des lois et de la logique impitoyables de marché nourries par l’explosion de la demande de services et biens, et le décentrement des cadres classiques séculaires des échanges. Alors même qu’elles sont rangées dans la catégorie d’intermédiaires, il ne se fait aucun doute que les plateformes contrôlent et commandent les règles du jeu : ce qui devrait leur faire prendre conscience de leurs responsabilités considérables face aux défis de l’économie numérique.
Par Laurent-Fabrice ZENGUE*
Laurent-Fabrice ZENGUE est le Chef de la Cellule des Etudes et de la Réglementation à la Division des Affaires Juridiques du Ministère des Postes et Télécommunications (Cameroun). Il est Juriste, spécialisé en Droit du numérique et des données et Diplômé de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.
